Uitspraak Almelose rechtbank inzake De Rechter

Volledige uitspraak van de Almelose rechtbank inzake de Rechter

RECHTBANK ALMELO

Sector bestuursrecht

Registratienummer: 08 / 520 AQ1 V

uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht

in het geschil tussen:

[naam verzoekster], h.o.d.n. Grand Café “De Rechter”,

gevestigd te Almelo, verzoekster,

gemachtigde: J.E. Eshuis te Almelo,

en

het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,

verweerder.

1.  Besluit waarop het verzoek betrekking heeft

Besluit van verweerder d.d. 16 mei 2008, verzonden 22 mei 2008.

2.  Procesverloop

Op 28 januari 2008 heeft verzoekster bij verweerder een aanvraag ingediend voor een vergunning op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet (DHW) voor het uitoefenen van een horecabedrijf onder de naam Grand Café “De Rechter” op het adres Waagplein 2 te Almelo.

Verweerder heeft nog niet op deze aanvraag beslist. Laatstelijk heeft verweerder bij schrijven van 22 april 2008 aangegeven welke gegevens verzoekster nog dient aan te leveren.
Bij een controle is door medewerkers van de gemeente Almelo op vrijdag 25 april 2008 om 22.30 uur geconstateerd dat verzoekster ondanks het ontbreken van een vergunning haar horecagelegenheid voor het publiek had opengesteld.

Verweerder heeft verzoekster bij brief van 28 april 2008 verzocht de geconstateerde overtreding te beëindigen vóór 13 mei 2008, waarbij is meegedeeld dat, indien verzoekster niet aan dat verzoek voldoet, verweerder voornemens is om haar een dwangsom op te leggen van EUR 5.000,-- per dag dat geconstateerd wordt dat het horecabedrijf voor publiek geopend is zonder dat verzoekster over een rechtsgeldige vergunning op grond van artikel 3 van de DHW beschikt, met een maximum van EUR 50.000,--.

Verzoeksters gemachtigde heeft bij brief van 2 mei 2008 een schriftelijke zienswijze ingediend naar aanleiding van het voornemen tot dwangsomoplegging.
Op 14 mei 2008 omstreeks 14.10 uur is door een medewerker van de Politie Twente geconstateerd dat de horecagelegenheid van verzoekster voor het publiek geopend was en dat bezoekers aanwezig waren op het terras. Op 18 mei 2008 om 11.00 uur heeft een toezichthouder van de gemeente Almelo eveneens geconstateerd dat de horecagelegenheid voor publiek geopend was.

Bij het bestreden besluit van 16 mei 2008 heeft verweerder verzoekster gelast de overtreding van artikel 3 van de DHW in haar horecagelegenheid Grand Café “De Rechter” aan het Waagplein 2 te Almelo binnen één week na de datum van verzending van dat besluit te beëindigen, hetgeen inhoudt dat verzoekster het uitoefenen van het horecabedrijf in haar horecagelegenheid Grand Café “De Rechter” zonder vergunning van verweerder staakt. Daarbij heeft verweerder bepaald dat, indien verzoekster de overtreding niet binnen de genoemde begunstigingstermijn heeft beëindigd, zij een dwangsom van EUR 5.000,-- verbeurt per dag dat genoemde overtreding van artikel 3 van de DHW wordt geconstateerd, met een maximum van EUR 50.000,--. Daarbij heeft verweerder verzoekster er nadrukkelijk op gewezen dat, indien het maximumbedrag van EUR 50.000,-- is verbeurd en de geconstateerde overtreding niet is beëindigd, verweerder verzoekster een nieuwe last onder dwangsom kan opleggen of in plaats daarvan bestuursdwang kan aanzeggen.

Tegen dit besluit heeft J.E. Eshuis, voornoemd, op 26 mei 2008 namens verzoekster bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij bij verzoekschrift van diezelfde datum aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van de uitvoering van het opleggen van een dwangsom totdat verweerder een beslissing heeft genomen op de aanvraag van verzoekster om een vergunning op grond van artikel 3 van de DHW na het advies van het Bureau BIBOB van het Ministerie van Justitie.

Verweerder heeft op 28 mei 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 30 mei 2008, alwaar verzoekster in persoon is verschenen, bijgestaan door J.E. Eshuis, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door drs. J. Huizing en mr. A.M. Hooghiemstra, ambtenaren van de gemeente Almelo.

3.  Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.

Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.

Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het dwangsombesluit van 16 mei 2008 wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de voorlopige voorzieningenprocedure zich naar haar aard niet leent voor een diepgaand onderzoek naar alle relevante feiten en een waardering daarvan. Dit zal in de eerste plaats door verweerder dienen te geschieden bij de heroverweging in het kader van de bezwarenprocedure en bij een eventueel daaropvolgend beroep door de rechtbank in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. In artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. In het tweede lid van dat artikel wordt bepaald, dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. In het vierde lid wordt onder meer bepaald dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

Vast staat dat verzoekster op het adres Waagplein 2 te Almelo een horecagelegenheid met terras onder de naam Grand Café “De Rechter” voor het publiek heeft opengesteld zonder de daarvoor op grond van artikel 3 van de DHW vereiste vergunning van burgemeester en wethouders. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt hieruit dat verweerder bevoegd is daartegen handhavend op te treden middels toepassing van bestuursdwang c.q. het opleggen van een last onder dwangsom.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er in casu geen concreet uitzicht op legalisatie van de overtreding, welke slechts mogelijk is door het alsnog verlenen van een vergunning op grond van artikel 3 van de DHW. In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat in dit geval legalisatie niet mogelijk is, omdat vanwege met name onduidelijkheden over de herkomst van een aan verzoekster verstrekte lening aan het bureau BIBOB is gevraagd advies uit te brengen. Pas wanneer dat advies is verstrekt en de strekking van dat advies gunstig is voor verzoekster, kan tot vergunningverlening worden overgegaan. Het enkele feit dat het BIBOB-advies in beginsel binnen een termijn van 2 tot 3 maanden te verwachten is leidt op zich nog niet tot een concreet uitzicht op legalisatie. Daarvan zal eerst sprake zijn nadat een voor verzoekster positief BIBOB-advies is afgegeven en ook overigens aan de vereisten voor het verlenen van een vergunning op grond van artikel 3 van de DHW is voldaan. Op dit moment kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoogstens worden gezegd dat de mogelijkheid van legalisatie nog niet uitgesloten is. Dat is echter niet voldoende om te oordelen dat verweerder op die grond had behoren af te zien van handhaving.

Vervolgens is de vraag of sprake is van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in casu van handhavend optreden had behoren af te zien. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat bij handhavend optreden mogelijk een faillissement van verzoekster dreigt, terwijl niet op voorhand uitgesloten is dat aan verzoekster bij een voor haar gunstig BIBOB-advies alsnog binnen afzienbare termijn een vergunning op grond van artikel 3 van de DHW zal kunnen worden verleend. In dat geval zou deze vergunningverlening illusoir worden. Daar staat tegenover dat verweerder in geval van een voor verzoekster negatief BIBOB-advies op korte termijn alsnog tot handhaving kan overgaan. Verweerder heeft ter zitting onvoldoende duidelijk kunnen maken dat sprake is van zodanig dringende omstandigheden dat het BIBOB-advies niet kan worden afgewacht. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat niet gebleken is van een handhavingsbeleid waarbij verweerder consequent handelend optreedt ingeval van activiteiten als de onderhavige die zonder vergunning worden uitgevoerd.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de nadelige gevolgen van handhaving voor verzoekster zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in de gegeven omstandigheden van optreden behoort te worden afgezien. Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit in bezwaar niet in stand zal kunnen blijven is er aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot 6 weken na de beslissing op het bezwaarschrift van verzoekster.

Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten van rechtsbijstand.

Beslist wordt derhalve als volgt.

4.  Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,

Recht doende:

-  wijst het verzoek toe en schorst het bestreden besluit tot 6 weken nadat op het bezwaar van verzoekster zal zijn beslist;
-  veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 644,--, door de gemeente Almelo te betalen aan verzoekster;
-  verstaat dat de gemeente Almelo aan verzoekster het griffierecht ad EUR 288,-- vergoedt.

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.

Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2008.

Afschrift verzonden op 3 juni 2008
PA